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犯罪学与刑法治理

发布日期:2020-05-11  来源:   点击量:

本期主持人


李怀胜   威尼斯城官网网络法研究所副教授

本期特邀嘉宾


                      刘为军   中国人民公安大学侦查与刑事科学技术学院教授

                      冯俊伟   山东大学法学院教授

                      戴  昕  北京大学法学院副教授

                      田  刚  中央民族大学法学院讲师

                      李  涛  北京市海淀区人民检察院检察官

                      郭旨龙   威尼斯城官网网络法研究所讲师

                      曾文科   中国政法大学刑法学研究所讲师

                      涂欣筠   中国政法大学犯罪学研究所讲师

                      尹泠然   中国政法大学刑事诉讼法学研究所讲师

主持人:威尼斯城官网网络法研究所

网络法学研究所:网络法大讲堂今天有幸邀请到四位老师对韩国N号房事件进行犯罪学和刑法治理的深度讲授。首先请涂老师给同学们讲解一下其中的犯罪学原理。

涂欣筠:同学们好!我们有必要研究被害女性是如何陷入N号房事件“性剥削”的圈套之中。犯罪学和被害人学都认为,犯罪的发生与被害人紧密相关,被害人的被害性在一定程度上促成了其被害。据统计,在N号房事件中,被迫拍下“性剥削”视频和照片的被害人人数达70余人,其中还包括16名未成年人。她们最初大多基于寻求兼职目的接触犯罪人,在犯罪人的利诱下逐渐对其产生信任并告知个人信息,从而进一步导致之后的被威胁和被性剥削。可以说,被害人的贪利心理和对陌生人的轻信,是致其被害的重要原因。被害预防的缺失使得犯罪人充分利用被害人的上述被害性,实施违背其意愿的强制“性剥削”行为。

再次,网络“性剥削”犯罪与毒品类犯罪类似,存在着“供需关系”的利益链。赵主彬等人之所以能通过在Telegram的加密聊天室内传播“性剥削”视频和照片获利,原因在于有众多观众选择付费进入聊天室观看。赵主彬等人还鼓励观众上传自己所有的“性剥削”视频和照片,并依付费金额分级开设不同的聊天室。这一系列类似于商业行为的犯罪行为之所以能得逞并持续,正是充分利用了观众的猎奇心理,为满足他人的私欲而侵害被害女性的权利。可以说,纵然观众并不知晓这些“性剥夺”视频和照片的真实来源,他们也在一定程度上成为赵主彬等人犯罪行为的帮凶。

网络法学研究所:犯罪学和刑法学在同一个屋檐下。感谢涂老师给我们讲解了N号房事件的犯罪学机制。网络时代的犯罪学呼唤着网络时代的刑法学。请曾老师给同学们讲讲整个N号房事件的刑法治理体系。

曾文科:大家好!韩国N号房间案的出现,再一次把性犯罪问题推上了舆论的风口浪尖。该案的确有许多值得讨论之处,例如网络时代如何加强对女性尤其是未成年女性性利益的保护、如何处理付费会员的观看行为、如何通过教育等法律制裁之外的其他途径来避免此类骇人听闻事件再次发生,等等。学识有限,对韩国刑法也没有做过深入研究,在此主要基于“如果N号房间案发生在我国”这个前提,从刑事法的角度对本案中涉及性犯罪的部分提出几点未必成体系的看法。

第一,从媒体报道的相关事实来看,本案中涉嫌多个犯罪类型,不可能仅以一罪论处。虽然日常生活中把与性行为相关的犯罪统称为性犯罪,但从法益的角度来看,性犯罪可以分为两大类:一类是有关性自由的犯罪,另一类是有关性风俗的犯罪。前者如我国刑法第236条规定的强奸罪、第237条规定的强制猥亵罪与猥亵儿童罪,后者如我国刑法分则第6章第8节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”与第9节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”中规定的诸犯罪。这两类性犯罪的法益属性不同,在认定的时候也就存在诸多差异。例如,侵害性自由或者说性自主决定权的犯罪,本质上侵害的是具体被害人的个人法益,所以一般情况下是允许放弃的,唯有特别情况下才一概不允许放弃。根据我国刑法规定,得到不满14周岁的幼女同意与之发生性关系的,仍然构成强奸罪;得到不满14周岁的儿童同意实施猥亵行为的,仍然构成猥亵儿童罪。与此相对,侵害性风俗的犯罪本质上侵害的是公共利益或者说社会法益,该利益不能由各个具体的人放弃,所以即便征得相关人员同意,仍然可以构成组织卖淫罪、组织淫秽表演罪等。

在N号房间案件中,有的被害女性是受胁迫后被迫拍摄淫秽视频的,行为人可以构成强制猥亵罪(猥亵行为不仅包括行为人“亲手”猥亵被害人,也包括违反被害人意愿使其自行猥亵等情形)。另有部分被害女性则只是迫于经济困难,试图通过这种方式来获取一定的经济利益,此时行为人不构成强制猥亵罪,但可以构成有关性风俗的诸多犯罪。另外,当被害女性不满14周岁时,此时无论是否受到暴力、胁迫的压制,即便是出于自愿,行为人也构成猥亵儿童罪,且根据刑法第237条第3款,必须从重处罚。当然,也完全有可能出现同时构成侵害性自由的强制猥亵罪与侵害性风俗的构成强迫卖淫罪(强迫拍摄淫秽视频是否属于强迫卖淫还可以再讨论,即认定卖淫时是否必须存在性交或类性交等“性侵入”特征)等,此时涉及罪数处理,倘若是一个行为构成的,那么按照想象竞合从一重罪论处;倘若是多个行为分别构成这两类犯罪,则应当数罪并罚。

网络法学研究所:感谢曾老师的体系化分析。对于其中的侵害性自由犯罪,我们知道田老师是性犯罪的研究专家,那么田老师有何专业的高妙见解呢?请您分享一下吧。

田刚:谢谢主持人!我主要谈谈韩国“N号房”事件背后“性隐私”的刑法保护思考。韩国“N号房”事件的曝光,让人们再次感受到网络空间中暗藏着的阴暗面.然而,“N号房”事件并非是偶发性事件,类似的行为在世界范围内普遍的存在,我国亦难以幸免。前几年的“裸贷”风波的背后,实际上和“N号房”事件有着高度的类似,都是通过一定的经济利益诱导年轻女性拍摄有关性隐私的照片、视频,然后将此类性隐私信息在网络空间中售卖、传播牟利。也普遍存在着利用此类性隐私信息胁迫被害人,进一步侵害被害人的利益的行为。例如,要求被害人提供更多的性隐私信息和个人信息、敲诈勒索被害人财物、猥亵被害人、强奸被害人等,上述情形早已有大量的司法判例。所以,韩国“N号房”事件离我们并不遥远,我们身边或大或小的“N号房”事件正在发生。

“N号房”事件背后实际上是一种网络空间中侵害“性隐私”的行为,“性隐私”是个体在性生活领域中的隐私(我国亦有学者将其称为“阴私”)。同一般的隐私事务相比,“性隐私”普遍是个体更不愿意被公众所知悉的信息。我们可以发现,无论是韩国的“N号房”事件还是我国的“裸贷”事件,行为人能够对被害人进行操控,进而实施后续的包括“性虐待”、“性剥削”的行为,都是利用了被害人惧怕“性隐私”被公开的弱点。

“性隐私“的重要性毋庸置疑,然而,我国司法实践中较为尴尬的问题在于,司法关注集中在利用”性隐私“进行胁迫实施的后续危害被害人权益的行为,如敲诈勒索、强奸、猥亵等犯罪行为,但是对于“性隐私”的本身保护却比较薄弱,例如,非法获取他人“性隐私”信息的行为,如何进行处罚就处于模糊地带。因此,如果我国类似“N号房”事件的被害人报警提出,行为人骗取了其裸照,然后以此为要挟,要求被害人定期拍摄裸照提供给行为人,此种行为如何评价?

此类行为由于不具有非法占有被害人财物的目的,显然无法成立敲诈勒索等财产性犯罪。司法实践中,对于非法公开他人裸照等信息,对他人人格尊严造成严重损害的,一般认定为侮辱罪。但这必须以行为人将被害人的裸照公开为前提,本质上还是评价非法获取性隐私信息的后续行为。而实践中,还普遍存在行为人将被害人裸照中的脸部信息进行打码等处理后,在网络空间公开的情形,此时由于一般社会公众无法确定到被害人的个人身份,也较难以侮辱罪评价,但是行为人却以此为要挟,被害人不继续提供性隐私信息,就公开完整照片。

在我国当前的刑法罪名体系下,上述非法获取性隐私信息的行为有可能成立的罪名主要是两个:其一,侵犯公民个人信息罪。此类行为显然属于非法获取公民个人信息的行为,但是成立本罪有情节严重的量化条件,要求非法获取的信息必须达到一定的数据规模。而类似裸照等性隐私信息也不是本罪司法解释所重点保护的信息种类,不仅不属于50条信息才能构罪的“行踪轨迹信息”、“通讯内容”、“征信信息”、“财产信息”,能否属于500条才能构罪的“可能影响人身、财产安全的公民个人信息”亦存疑。即便可以认定,一条信息和一张裸照之间是何种数量对应关系,500条信息应该是多少张裸照,又是一个以司法难题,按照一张裸照是一条信息来计算,500张裸照的入罪要求,也显然过高。其二,强制猥亵罪。“强制猥亵”泛指所有强制他人实施的能够引发行为人或第三人的性欲望或性刺激的行为。猥亵的行为方式较为广泛,胁迫他人提供“性隐私”信息可以视为是一种猥亵行为。当前司法实践中也存在,诱骗儿童“裸聊”被认定为猥亵儿童罪的判例,而“裸聊”显然可以视为是一种远程传输的“性隐私”信息。然而,我国实践中对强制猥亵罪的成立,一般还是要求存在物理性接触,在没有明确司法解释的情形下,胁迫他人远程提供视频、照片等性隐私信息,被认定为强制猥亵罪,需要一定的司法勇气,但就现有的刑法罪名体系下,强制猥亵罪可能是评价上述行为的最适宜罪名。

网络法学研究所:田老师果然对网络时代的性隐私问题做了精彩分析。我也受益良多!的确,国外关于网络环境下的情色报复问题,规制得比较精细了,学术界对于更大范围的图像虐待问题也有深入探讨,值得我国重视。关于侵害性自由的犯罪,我相信曾老师也有高见。

曾文科:在侵害性自由的犯罪中,分析强制猥亵罪或猥亵儿童罪时还应注意到,根据刑法第237条第2款,聚众或者在公共场所当众犯这两个罪的,或者有其他恶劣情节的,应当升格法定刑处罚。N号房间案中认定“聚众”问题不大,但采取拍摄淫秽视频在网上直播的方式时,能否说是在“公共场所”强制猥亵他人或猥亵儿童?笔者认为网络空间不能理解为刑法第237条第2款中的“公共场所”。这主要是考虑到升格法定刑处罚的实质理由。如果说是因为观看人数多会增加被害女性的性羞耻感所以升格法定刑处罚,那么该款规定“聚众”即可,不必另行规定“公共场所”。之所以“公共场所”可以独立于“聚众”之外单独彰显法益侵害的程度更高,是因为在现实的公共场所实施猥亵行为时,与被害人有关的性活动容易具有被不特定人察觉到的高度危险,在与不特定陌生人的现实互动中会极大地增加被害人的性羞耻感。而在网络空间,由于缺少与不特定陌生人“眼球对眼球”的现实互动,对性自由的侵害程度不能与在现实的公共场所中相提并论。

郭旨龙:有意思!这个问题我也曾经研究过,我也谈谈我的看法哈。要正视犯罪的具体时空性与网络的一般“场域”性这一特殊问题。具体案件总有其特殊性,虽然该类犯罪可能发生甚至完成与特定网络“场域”,具体案件可能因其本身特性而不能在该网络“场域”进行或完成。

1. 时间上的异样:网络直播与录制后网络转播如何认定

对于在公共场所强奸、强制猥亵、侮辱的刑法问题,首先应当一般性地承认可以发生在网络空间中。当然,限于我国现阶段的强奸概念,仅限于性器官的直接接触,在现阶段无法发生于网络空间中。但是,随着社会观念的变化,不排除强奸的外延扩张,而猥亵的外延缩小的情形。例如,我国台湾地区刑法在其总则第10条规定了性交的定义:“称性交者,谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为:一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔,或使之接合之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门,或使之接合之行为。”换言之只要涉及到行为人或者被害人任何一方的生殖器的进入或者结合,就可以认定为性交。此时其“猥亵”的范畴就小得多了。二者的区别在于对性自主决定权侵害的程度和方式有所不同。

对于此类性爱行为犯罪,是网络直播,还是录制后网络转播,对于认定该性爱是否发生于公共场所,影响重大。对于网络直播,也就是将强奸或者强制猥亵的行为实时传输到网上的行为,都应当认定为在公共场所犯罪。刑法之所以对此类犯罪规定加重处罚,是因为其客观上对被害人造成了更大的伤害,都是在侵害性自主决定权时添附了不特定或者多数人的凝视,主观上反映了行为人更大的责任。而网络直播的行为不仅仅在形式上再造了一个犯罪现场,而且在实质上符合上述立法目的,应当认定为在公共场所犯罪。或许有人会说,这种问题纯属庸人自扰,哪里会有人将自己的犯罪过程同步到网上让人发现的。但是,现在没有发现的罪情不代表实际没有发生,更不代表将来不会发生。事实上,这种情形也是可以符合情理的。例如,犯罪人自以为用化妆、蒙面等方式可以被认出,或者甚至不怕认出,因为其不计后果或者想好逃亡何处。其实,近来,刑事程序法上的场所延伸现象也已出现。检察机关搞“远程提审”、法院系统搞“远程开庭”,媒体也进行了广泛宣传,甚至引来叫好声一片。所谓“远程提审”就是承办检察官无需进入看守所,而是坐在办公室通过网络视频系统,对犯罪嫌疑人进行讯问。所谓“远程开庭”就是被告人在看守所,法官和公诉人均在办公室,“控、辩、审”三方不见面,而是通过网络视听系统,实现互动。不管根据证据法上的直接言词证据规则最终认定该种模式是否合适,这至少从另一个侧面表明,在“双层社会”,同一个行为可以同时发生在或进行于现实空间和网络空间中的不同场域。类似地,对于在现实空间中焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏国旗、国徽,不为其他不特定人或者多数人所发现,但直播至网络空间的,也应当认定为在公众场合侮辱国旗、国徽。

但是,对于网络转播,也就是将犯罪过程录制后,在犯罪行为结束后,放置于网上传播的,不应当认定为在公共场所犯该罪而加重其刑。因为该公共场所与其犯罪行为不具有时间上的同一性。但是,应当认定其后续行为另外构成传播淫秽物品犯罪,数罪并罚。当然,直播的行为也同时是传播淫秽物品的行为,淫秽物品不仅包括各类文件形式,而且包括视频流形式。但该行为已经为加重犯所包容,所以不再重复评价了。类似地,前述侮辱国旗、国徽的理论观点对行为方式的认识并不全面,局限于涂画、玷污两种方式。出现这种认识的原因是,未能认识到传统空间与网络空间的互动关系。换言之,没有认识到,对于在现实空间中焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏国旗、国徽,不为其他不特定人或者多数人所发现,即使录制后放至网络空间的,也不应当认定为在公众场合侮辱国旗、国徽。

2.空间上的异样:网络现场与网络转场如何认定

上述网络直播和网络转播的情形都只涉及到网络中的某一个特定场所,可以称之为网络现场。但是,犯罪情形是及其复杂的,网络空间中的场所,不仅仅有网络现场,还存在网络转场。也就是由网络空间中的一个场所现时转至另一个场所。例如,在传统物理空间中强制猥亵妇女时在线网络直播也可能认定为在公共场所当众强制猥亵;如果猥亵行为本身发生在网络空间中,如强制妇女或诱骗儿童在网络公共社交软件平台中,如微博、公共聊天室、QQ群、YY语音等,进行猥亵行为的,应当认定为网络现场,因为该行为本身就是在网络场所中进行;即使猥亵行为在封闭的网络平台中进行,如二人QQ视频,但同步到其他公开的网络直播的,此时发生了网络的场域转换即“转场”,也应当将同步到公开的网络平台如微博的行为认定为在公共场所犯罪,如我国刑法上的强制猥亵或者自愿猥亵时其他法域认定为公然猥亵罪行。

由上可见,在“双层社会”,刑法中“场域”的认定中时间上的同一性具有决定性的意义,而空间上的同一性则原则上不做要求:既可以由现实空间现时转至网络空间中的“场域”,也可以由网络空间中的某一“场域”现时转至网络空间中的另一“场域”,这些场域都可认定为行为的“场域”。

网络法学研究所:听了两位老师对网络空间是否属于公共场所的分析受益匪浅,曾老师,请你在此基础上再与我们分享一下关于侵害性风俗的犯罪。

曾文科:在侵害性风俗的犯罪中,无论视频中的女性是否自愿,当通过录播的方式传播并收取费用时,可以构成刑法第363条第1款的传播淫秽物品牟利罪。当然,该行为实际上也该当了刑法第364条的传播淫秽物品罪与组织播放淫秽音像制品罪,但这两个犯罪与传播淫秽物品牟利罪构成法条竞合关系,应当适用特别法条,即按照传播淫秽物品牟利罪论处。但同时需注意的是,刑法第364条第3款规定,“向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚”。尽管最终不是以第364条中的两个罪名论处,但该行为仍然属于向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品,只不过多了额外的“牟利目的”,所以按照传播淫秽物品牟利罪来处理时,如果N号房间的会员中有未成年人,则应当对行为人从重处罚。另外,当通过直播的方式传播并收取费用时,该行为同时构成传播淫秽物品牟利罪与刑法第365条的组织淫秽表演罪,两罪是想象竞合关系,择一重罪论处。

网络法学研究所:在侵害性风俗的犯罪中,有一类犯罪在信息网络时代尤为突出,那就是儿童网络色情,有请长期关注儿童刑事法保护的尹老师给我们讲解。

尹泠然:现阶段,我国在应对儿童网络性侵害犯罪方面并无专门法律规定。《未成年人保护法》中“禁止对未成年人实施性侵害”的规定过于笼统、原则,缺乏对性侵害种类与情形更为具体的、针对性的规定,应当完善相关条款,对儿童网络性侵害这种新型犯罪作出必要回应。《刑法》中规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪,未对成人淫秽物品与儿童色情制品作出区分,且未将持有、观看儿童色情制品规定为犯罪,导致这类行为难以被追责。只要潜在的受众群体大量存在,制作此类制品就拥有市场,也必然导致源源不断的儿童被侵害。对此,应考虑将儿童色情制品从“淫秽物品”中剥离出来,同时将持有儿童色情制品规定为违法甚至犯罪行为,强化对儿童网络性侵害的打击与震慑。

网络法学研究所:儿童网络色情的持有行为犯罪化是西方多国的实践,可谓是全链条预防和打击。那么在N号房事件中,整体的责任体系有何可以完善和期待之处呢?

曾文科:付费的会员们以及网络平台的提供者是否构成上述性犯罪的共犯,需要具体分析,不能以性道德为标准直接认定犯罪。的确,这些付费的会员们甚至网络平台的提供者(在知情的情况下)为本案的发生起到了一定作用,甚至我们可以予以道德上的谴责。但刑法并不是用来保护乃至强制推行某种伦理道德观的,刑法的判断也不同于道德上的判断,尤其在涉及性的问题上,性观念本来就有一定的广度或者说现代社会的性观念存在多元化的趋势,不应当过分依靠刑法去树立某一种“正确的”或“常态的”性观念。所以,是否构成性犯罪,即便是以共犯的方式,仍然要看是否对性自由或性风俗的侵害起到了促进作用。特别是在性风俗的场合,与性道德或许只有一纸之隔,所以更加需要强调法律的规定本身。例如,当立法者通过制定刑法明确处罚“贩卖”“传播”淫秽物品牟利的行为时,不可能没有预想到有“购买”“观看”淫秽物品的行为,这表明立法者并不希望处罚单纯购买或观看淫秽物品的行为,无论是以正犯还是以共犯的方式。从更为实质的角度来看,为了起到保护性自由或性风俗的效果,只要斩断直接实施猥亵行为、传播淫秽物品等行为的源头人物即可,这在司法成本上也具有经济性,反过来也说明,并不直接与性自由或性风俗侵害行为相关的人,即便在道德上值得谴责、非难,却并没有达到值得动用刑罚这一最严厉制裁予以应对的程度。当然,如果查明,行为人是按照会员们的具体要求乃至指令,特别地拍摄某类视频予以传播,或者有针对性地拍摄某位女性的淫秽视频,那么这些会员就超出了一般的“看客”或者说“淫秽视频接收者”的限度,为直接传播淫秽视频或猥亵被害女性的行为起到了促进作用,可以共犯论处。

延伸阅读:

1.强奸罪司法认定面临的问题及其对策,田刚,法商研究,2020-03-15

2.性犯罪人再次犯罪预防机制——基于性犯罪记录本土化建构的思考 ,田刚,政法论坛,2017-05-15

3.日本的性犯罪——最近修改的动向,佐伯仁志; 曾文科,刑事法评论,2017-12-31

4.“双层社会”背景下的“场域”变迁与刑法应对,郭旨龙,中国人民公安大学学报(社会科学版)2016-08-15,人大复印报刊资料全文转载;

5.涂欣筠 ,损害原则视角下持有型行为的犯罪化限制 ,烟台大学学报(哲学社会科学版) 2017-09-15

6.我国未成年人性侵案件现状及其对策 ,涂欣筠 ,江苏警官学院学报 ,2015-01-20

7.尹泠然. 未成年被告人有效参与刑事审判程序研究[J]. 青少年犯罪问题,   2018-02



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